"O direito é criado pelo homem, é um produto tipicamente humano, um artifício sem entidade corporal, mas nem por isso menos real que as máquinas e os edifícios." - Gregorio Robles

12/08/2014

Neoconstitucionalismo, ou a esperança tem de vencer o medo

Reiteradamente tenho me deparado com posições francamente hostis ao neoconstitucionalismo. Um dos críticos é Lenio Streck, para quem até o termo -neoconstitucionalismo- pode levar a equívocos, sendo "motivo de ambiguidades teóricas e até de mal-entendidos" (vide seu "Verdade e consenso", Saraiva). O receio seria a confusão trazida pela interpretação, sem "amarras" aos textos normativos, próprias dessa (hoje nem tão) nova abordagem constitucional, condizente com o pós-positivismo que é seu "marco filosófico" (Barroso). Bem entendido, o medo não é do pós-positivismo, mas do abuso do mesmo, que leva ao "pamprincipiologismo" no jargão streckiano.

Não é um receio injustificado de todo. Mas, utilizando o ditame muito em voga no futebol, o medo de perder não pode tirar a vontade de ganhar. O Direito não está -é preciso dizer essa obviedade?- livre de abusos. O "excesso principiológico", com julgadores aplicando aquilo que lhes dá na telha, pode ser um efeito colateral dessa nova abordagem; mas as vantagens são maiores. A concretude da Carta e a efetivação de direitos fundamentais, para além do texto escrito, é a meta que se coloca diante de nós. Leis iníquas não nos interessam- e serem regularmente emanadas do Parlamento não lhes deixam menos iníquas. O juiz "boca da lei" apenas reproduzirá a iniquidade. É preciso integrar o comando legal, à luz não mais da legalidade, da letra fria da lei, mas da juridicidade, mais ampla. Há que ter os princípios -cuja força normativa ninguém nega- em conta, pois, e, se isso leva a excessos, é o preço. Aliás, em se tratando da efetivação de direitos fundamentais, devemos mesmo ser exagerados.

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