"O direito é criado pelo homem, é um produto tipicamente humano, um artifício sem entidade corporal, mas nem por isso menos real que as máquinas e os edifícios." - Gregorio Robles

13/10/2020

O bandidão solto e a letra fria da lei

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Marco Aurélio soltou um dos grandes chefões do crime organizado e causou rebuliço na comunidade jurídica. O motivo foi uma tecnicidade do Código de Processo Penal que fundamentou a concessão de habeas corpus — o parágrafo único do art. 316 diz que "decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal". Como isso não foi cumprido pelo Judiciário, a prisão tornou-se ilegal. E eis o indigitado na rua. De onde, como era de se imaginar, se evadiu rumo a paradeiro desconhecido.

Sinceramente não sei como me posicionar sobre o episódio. Concordo com Lenio Streck sobre como apenas se aplicou "a letra da lei". Não sendo o parágrafo único do artigo 316 inconstitucional nem padecendo de "vício hermenêutico", diz Streck, "deve ser aplicado sem culpas e consequencialismo" (leia aqui o texto do jurista gaúcho). Eu não tenho nenhum problema com a literalidade. Escrevi o post Quando a interpretação literal é a melhor em 2012, onde aliás Streck é citado, e lá digo que o apego literal ao texto pode ser exatamente aquele que mais atende ao fim constitucional (que é sempre o filtro da interpretação). Contudo, há algo aqui me incomoda bastante.

Vejamos. Não havendo a revisão da necessidade de manutenção da prisão preventiva a cada noventa dias, a prisão se torna ilegal. Ok, é a "letra da lei", claríssima como água. Mas... Teria sido um cochilo do Estado-juiz e da acusação. Problema deles, não? O Direito Penal serve justamente para proteger o indivíduo. Mas... Suponhamos que o indigitado em tela fosse, digamos, Jack, o Estripador. Poderia ser colocado em liberdade por um "cochilo" dos homens por trás da máquina judiciária? Defiro a ordem, expeça-se mandado de soltura etc. Mas, diabos, trata-se de Jack, o Estripador. Deu um trabalhão para prendê-lo. Pode voltar a matar etc. Não interessa, passaram-se os noventa dias sem revisão da manutenção da prisão preventiva e pronto!, prisão ilegal. C'est fini. Pra rua.

Entendem a problemática? É um exemplo absurdo, eu sei, mas ajuda a situar a questão.

E as coisas ficam ainda mais difíceis. Exatamente em que circunstâncias o comando, que como dito é claro como água, poderia ser "relativizado" conforme o réu? Seria jogado para escanteio no caso de Jack, o Estripador, mas poderia valer para Al Capone? No caso concreto aqui falado trata-se de traficante internacional foragido há anos e um dos líderes de uma poderosa organização criminosa. Também na hipótese o comando do CPP poderia ser desconsiderado? Mas — a lei é igual para todos ou não?  Nem é preciso trazer à baila o caput do art. 5º da Carta. Há uma questão de isonomia aqui. Ou vale para todos ou não. O texto escrito "amarra" a coisa e impede as idiossincrasias pessoais. E isso é ótimo.

Difícil. Longe de mim, modestíssimo advogado carioca na faixa dos 40, dar conselhos ao experimentado ministro Marco Aurélio. Mas eu evitaria essas "bolas divididas". Diante da complexidade do caso concreto, é de bom tom levar o imbróglio ao colegiado. A decisão monocrática muitas vezes é eivada de voluntarismo. Marco Aurélio é acusado, não sem muita razão, data maxima venia, de ser um ministro "estrelinha". Isso traz os seus ônus, que podem ser pesados. 

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